Guarda de filhos e o melhor interesse da criança ou adolescente
No âmbito do Direito de Família o termo “guarda” se encontra inserido em relação à algo que necessita de especial cuidado e atenção; no caso OS FILHOS, que são (ou deveriam ser) o bem maior dos pais, ou seja: Guarda de filhos
Os filhos menores, por estarem em fase de desenvolvimento, necessitam de segurança e estabilidade, as quais devem ser proporcionadas pelas figuras parentais responsáveis pela criação desta criança ou adolescente.
A guarda surge como um direito-dever natural e originário dos pais; mas que também pode ser conferido à um parente próximo, na falta ou impossibilidade de qualquer um dos genitores.
O exercício da guarda
O exercício da guarda nada mais é que a colocação em prática das funções parentais, que versam sobre o poder familiar.
Ou seja, trata de um comprometimento paterno-filial no sentido de promover aos filhos cuidado e proteção até a sua alforria pela maioridade ou emancipação, já que os filhos até essa fase não possuem condições emocionais e civis de gerir sua própria vida em razão de sua idade.
Por isso se diz que os pais são responsáveis pelos filhos até a maioridade civil, qual seja: 18 anos completos.
E essa responsabilidade igualmente é estabelecida para aquele que não é pai nem mãe, mas que exerce a função de guardião sobre uma criança ou adolescente, independente da circunstância, como nos casos de guarda concedida aos avós, ao tio, à madrinha, ao irmão mais velho etc.
Guarda conjunta e separação
Nos casos de pais casados ou conviventes, a guarda é exercida conjuntamente.
Porém, quando ocorre a separação do casal ou em casos de pais que nunca tiveram uma união afetiva, seja pelo casamento ou união estável, a guarda passa a ser redimensionada.
A necessidade de fixação da guarda pelo ex-casal ou pais solteiros é fator importantíssimo na vida do filho, para que ele possa estabelecer certas referências para com seus genitores de maneira pacífica e bem organizada, como o caso da moradia.
Quais os critérios para definição da guarda?
O critério norteador na definição da guarda, inicialmente, é a vontade dos pais.
No entanto, como dito antes, pode a guarda ser definida e deferida à outra pessoa, que revele compatibilidade com a natureza da medida e com quem a prole tenha afinidade e afetividade.
Um exemplo claro e muito corriqueiro é o caso de pais apenados; ocasião na qual os filhos são normalmente direcionados aos cuidados de um familiar da família extensa, seja da linha materna ou paterna, enquanto o casal cumpre a pena a que lhe foi aplicada.
Importante ressaltar que:
ainda que se deva respeitar a deliberação dos pais – há casos de litigiosidade ou situações em que possam os genitores estar apresentando certa fragilidade pelo momento de separação.
Havendo esse diagnóstico, necessário se faz a avaliação pelo Judiciário do cenário que melhor irá atender as necessidades dos filhos.
Com quem fica o filho na guarda de pais separados?
É a partir dessas questões fáticas, que envolvem o melhor interesse da criança ou adolescente em questão, que se discute qual modalidade de guarda deverá ser aplicada ao caso concreto, se compartilhada ou unilateral.
Anteriormente à 2008, nosso ordenamento jurídico estabelecia que a guarda dos filhos seria unilateral e, normalmente, deferida à mãe.
Ora, quem nunca ouviu aquela frase que diz: “lugar de filho é com a mãe”? Essa era a regra e a forma com que as famílias se organizavam após as separações dos pais.
Com o advento da Lei n.° 11.698/2008, incorporando a orientação da melhor doutrina brasileira, a guarda compartilhada passou a ser a regra e somente não aplicada em casos excepcionais.
Aí o lugar do filho passou a ser onde haja cuidado e amor.
Logo, existindo prole de pais separados ou solteiros, independente de haver litígio entre ambos ou não, a guarda dos filhos – via de regra – será concedida de maneira compartilhada ao pai e à mãe, com a fixação da base de residência, do plano de convivência familiar e dos alimentos.
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Separação litigiosa e guarda: Novo formato
Esse novo formato veio para beneficiar em muito os filhos, que eram penalizados pela escolha dos pais, pelo fim do relacionamento amoroso destes ou pela escolha daqueles pais que preferiam permanecer solteiros.
Vale frisar que o palco da litigiosidade entre genitores não é mais fator relevante a impossibilitar o compartilhamento da guarda.
A inovação legislativa fez questão de deixar claro que, mesmo existindo conflito entre os pais, o juiz poderá compartilhar a guarda em respeito ao melhor interesse da prole.
Vejam que aquelas “brigas de belezas” entre os genitores, por questões totalmente irrelevantes à vida dos filhos, não mais serão protagonistas nas ações judiciais em que se discutem a guarda dos filhos.
Aqui deve prevalecer o interesse da criança e do adolescente, que são os personagens mais fragilizados na relação familiar posta em debate.
Os pais precisam entender que – acima de tudo – devem estar as necessidades dos filhos, que já sofrem com o distanciamento pela separação do casal, que torna a rotina familiar um tanto triste, por vezes.
Benefícios da guarda compartilhada
O ponto alto da inovação legislativa foi esclarecer transparentemente que a falsa compreensão de que a guarda compartilhada somente seria cabível em ações consensuais deve ser afastada.
A guarda dos filhos na modalidade compartilhada, caso estabelecida, proporciona aos pais uma maior participação no processo de desenvolvimento integral e leva à uma pluralização das responsabilidades, não deixando sobrecarregar apenas um dos genitores com as questões atinentes ao dia a dia da prole.
Compartilhar a guarda de um filho traz o sentimento ao mesmo de que terá pais muito mais preocupados e participativos de maneira igualitária, sentindo-se – de certa forma – peça importante nesse tabuleiro de personagens.
A postura de compartilhamento deveria partir dos pais, antes de tudo, como reflexo de maturidade e solidariedade familiar.
O filho deve sentir-se importante para ambos os pais, garantindo-se um adequado desenvolvimento psíquico para as crianças e adolescentes envolvidos em processos de guarda.
Fatores determinantes da guarda unilateral
Por outro lado, quando tratamos de guarda unilateral nos referimos – atualmente – à casos excepcionais, já que esta modalidade não é mais a regra na legislação vigente, obrigando o juiz da causa justificar a impossibilidade do compartilhamento.
As hipóteses de excepcionalidade são:
- suspensão ou perda do poder familiar
- desinteresse de qualquer dos genitores no exercício da guarda
- impossibilidade de exercício da guarda
- alienação parental.
Tão logo fixada a modalidade da guarda, deverá o juiz manifestar-se sobre a convivência familiar daquele que não detiver a guarda ou a base de residência, bem como fixar os alimentos em favor do filho.
Vale deixar claro que
a obrigação alimentar não se extingue com eventual compartilhamento; isto é, independente se a guarda será unilateral ou compartilhada, haverá a obrigação de pagamento de pensão alimentícia ao filho.
Portanto, se percebe que a guarda tem por pressuposto garantir o melhor interesse da criança e do adolescente, avaliando quem terá melhores condições de exercer esse encargo com maior responsabilidade, cuidado e afeto.
Advogada, graduada pela Unisinos; inscrita na OAB/RS 71.434; Especialista nas áreas de Direito Civil, com ênfase em Família e Sucessões, e Imobiliário; Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/RS; Integrante da Comissão de Infância e Juventude do IBDFAM/RS.